Activa Overname
Een bedrijf overnemen (met en zonder faillissementsuitspraak) kan grofweg gezien worden op twee manieren: u neemt de aandelen over of neemt de activa over (of activa & passiva). Onder activa (of ook wel actief genoemd) vallen de gebruiksvoorwerpen die thans eigendom van failliet zijn, zoals bedrijfsmachine(s), voertuigen, vorklift, draglines, gereedschappen, computers, laptop, papiervernietiger, telefoons enzovoort. De curator stelt een verkoopmemorandum op en vermeldt in een lijst wat er verkocht wordt. Het voordeel van een activa transactie ten opzichte van een aandelentransactie is dat u de interessante zaken eruit kan pakken, oftewel cherry picking. Een boekenonderzoek kan daardoor – in vergelijking met de overname van de aandelen of activa/passiva transactie) – beperkt blijven. Een taxatierapport zou voldoende kunnen zijn om een indruk te krijgen van staat van het actief en daarmee kan de waarde bepaald worden. Garanties kunnen beperkter in omvang worden; bij overname uit faillissement levert de curator geen enkele garantie. Nadeel van een activa transactie ten opzichte van een aandelen koop is de levering. Ieder actief moet apart en op de juiste wijze geleverd worden. Als u van de curator activa koopt is het vaak een “catch all”, in een paar zinnen wordt in de koopovereenkomst aangegeven wat er allemaal wordt overgenomen om het partijen gemakkelijk te maken. De curator kan niet anders dan alle aansprakelijkheden afwijzen, een koopovereenkomst is dan ook veelal in het voordeel van de verkopende curator opgesteld.
Bedrijfsactiviteiten
Bedrijfsactiviteiten zijn de handelingen die worden uitgevoerd binnen een economische eenheid van arbeid en kapitaal. In het kapitalistische Westen zijn bedrijven doorgaans op winst gerichte organisaties, deze worden veelal onderneming genoemd. Bedrijfsactiviteiten zijn primair de veroorzakers van kasstroom, dat is het geld dat door een bedrijf vloeit als het omzet en kosten maakt. Als de kasstroom positief is, is het geld dat het bedrijf binnenkomt hoger dan dat eruit vloeit. Na rekening te hebben gehouden met belasting, rente, afschrijvingen en andere zaken kan, na een rekensom te hebben gemaakt, de winst worden bepaald. Echte ondernemers zoeken altijd naar kansen om winst te genereren. Hun aandacht gaat voortdurend uit naar bedrijfsactiviteiten, in tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht als ze het over hun onderneming hebben.
Aan het productaanbod of de soort dienstverlening worden bedrijfsactiviteiten geïdentificeerd ingedeeld in bepaalde klassen. Alle ondernemingen zijn onderverdeeld in bedrijfsklassen en bedrijfstakken en verder naar bedrijfsactiviteit opgenomen in de Standaard Bedrijfsindeling (SBI).
Er is sprake van doorlopende bedrijfsactiviteiten als na een faillietverklaring (de interruptie) de activa en de medewerkers worden overgebracht naar een andere vennootschap en de bestuurders (min of meer) dezelfde bedrijfsactiviteiten met de medewerkers en activa die eerder door failliet werden uitgevoerd, voortzetten.
Boedel
Boedel is de nalatenschap van een onderneming die ontstaat zodra een Rechtbank een uitspraak van faillissement heeft gedaan. Het omvat alle bezittingen en rechten van een gefailleerde onderneming. Ter bestrijding van de kosten van een faillissement verkoopt een curator de onderdelen van een boedel (de activa) ten bate van de gezamenlijke crediteuren. In samenhang met de opbrengstprijs weegt hij het belang van de werkgelegenheid mee.
Corporate Recovery
Corporate recovery staat voor bedrijfs behoud. In het kader van faillissement wordt er ingezet op behoud van de doorlopende bedrijfsactiviteiten of bedrijfsonderdelen als er sprake is van groepsmaatschappijen. Corporate recovery wordt vooral door professionals uitgevoerd die getraind zijn om bestuurders van een onderneming in moeilijkheden te begeleiden tijdens een complex reorganisatie- of saneringsproces. Het redden speelt zich (vaak onbewust) af op het niveau van de bedrijfsactiviteiten en de efficiency van een onderneming speelt hierbij de hoofdrol. Als uit de operationele sfeer voldoende vrije kasstroom vloeit, zal op het hogere niveau een oplossing worden gezocht om de activa en passiva in balans te brengen. Afwegende de risico’s, commerciële schade, het verloop onder het personeelsbestand, de eventuele medewerking van pandhouders en andere belanghebbenden en de financierders zou een faillissementsuitspraak de langlopende overeenkomsten van de bestaande vennootschap kunnen verbreken als op geen enkele andere wijze de balans in evenwicht te brengen is.
Due Diligence
Een due diligence betekent boekenonderzoek. Met een onderzoek kan een potentiële koper zich een oordeel vormen over de informatie die aan hem is gepresenteerd om de risico’s en kansen in te kunnen schatten. Tijdens een doorstart procedure is een due diligence van belang om de kansen op het commerciële vlak in kaart te brengen. Van de bestaande leveranciers moet duidelijk zijn of ze na de herstart opnieuw willen leveren en wat dan de leveringsvoorwaarden zullen zijn. Van veel groter belang is het onderzoek bij de bestaande afnemers van failliet om vast te stellen of de klantrelatie overgenomen kan worden. Hiermee kan een inschatting van de omvang van de verwachte omzet gemaakt worden, zie in het . Bij een overname transactie zonder faillissement richt een due diligence zich op financiële, fiscale, juridische en commerciële aspecten. Al naar gelang de aard en omvang van de onderneming betreft dit ook IT, milieu, IE en andere belangen van de onderneming. Een dergelijk uitgebreid boekenonderzoek is bij faillissement vaak ondoenlijk, de periode is vaak te kort en de eerste indruk van de situatie zal uit een persoonlijk gesprek met sleutelmedewerkers komen. De curator kan daarbij een bemiddelende rol spelen.
Discontinuïteit
Bij faillissement van een onderneming wordt de vennootschap, na afwikkeling door de curator, gestaakt. Alle langlopende overeenkomsten worden op grond van de Faillissementswet door de curator beëindigd. Kijkende door de bril van bedrijfsactiviteiten, worden deze bij doorstarten voortgezet, maar voor de aandeelhouders van een in staat van faillissement verkerende vennootschap is er sprake van discontinuïteit. Discontinuïteit slaat in het verband van een vennootschap op de niet-voortzetting, zie ook going-concern als tegenhanger van discontinuïteit.
Doorlopende Bedrijfsactiviteiten
Er is sprake van doorlopende bedrijfsactiviteiten als na een faillietverklaring de activa en de medewerkers worden overgebracht naar een andere vennootschap en de bestuurders (min of meer) dezelfde bedrijfsactiviteiten met de medewerkers en activa die eerder door failliet werden uitgevoerd voortzetten.
Doorstart
Doorstart heeft in dit kader betrekking op een procedure rondom faillissement en is als term beter bekend dan de hier ook gebruikte term herstart. Om verwarring tussen herstart en doorstart te voorkomen wordt de term doorstarten/doorstart gebruikt om de procedure 'die bedrijfsactiviteiten doorlopen' als geheel aan te duiden. De term herstart wordt aangewend om het moment aan te duiden dat de bedrijfsactiviteiten weer van start zijn gegaan.
Door de faillissementsuitspraak wordt beslag gelegd op alle activa, op een zeker moment zal als gevolg hierop de bedrijfsactiviteiten worden gestaakt. Voor belanghebbenden zal het niet altijd duidelijk zijn wanneer dit plaatsvindt, de praktijk kent vele stakingsmomenten (machines uitgezet, orders worden niet meer gedaan, bepaalde leveranciers staken leveringen, medewerkers vertrekken). Het feitelijke moment van staken is vaak niet eenvoudig aan te duiden, een faillissementsuitspraak leidt doorgaans tot een periode van onzekerheid over de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten.
Vergelijk doorstarten met een vliegtuig dat tijdens de landingsprocedure vertraagt, maar op een zeker moment toch besluit weer te gaan vliegen. Het gedrag van het vliegtuig staat in deze metafoor voor bedrijfsactiviteiten, het metalen gevaarte is de activa waarmee de procedure wordt doorlopen, en wisselt gedurende de vlucht van eigenaar.
Doorstartprofiel
Een doorstartprofiel bestaat doorgaans uit de bedrijfskenmerken naam, plaats, telefoon, aantal fte, branche, overnameprijs activa en kan o.a. ook gegevens bevatten over klantgroepen, omzet en andere marktgegevens. De curator stelt een verkoopmemorandum op waarin de kenmerken van een doorstartprofiel nader uiteen worden gezet om de activa tegen een zo hoog mogelijk bod te kunnen verkopen.
Doorstartplan
Het doorstartplan vormt een leidraad voor de toekomstige bedrijfsvoering en is een toetssteen voor onder andere de financiële resultaten voor geldgevers. Een doorstartplan is een bijzonder ondernemingsplan omdat het gebruik maakt van een aantal specifiek ontwikkelde resources uit een andere onderneming. De activiteiten starten dus op een totaal andere wijze dan een onderneming die niet over deze overgenomen resources kan beschikken.
Doorstarttoets
Alvorens u besluit een bod uit te brengen aan de curator, zult u zich georiënteerd hebben op het subject: de bedrijfsactiviteiten en de ervoor benodigde activa met medewerkers. Ergens voelt u aan waar uw grens ligt. Met een doorstartplan kunt u daadwerkelijk toetsen of u wel of niet met doorstartende bedrijfsactiviteiten waarde kunt toevoegen.
Doorstart Vermogen
Doorstart vermogen zijn de prestaties van de uit faillissement doorgestarte bedrijfsactiviteiten, die na de overname van activa van een curator met medewerkers van de gefailleerde onderneming worden gerealiseerd. Doorstart vermogen wordt o.a. op twee verschillende manieren van een maat voorzien: door het uit te drukken als een hoeveelheid geld (in euro’s, dollars o.i.d.) en als een hoeveelheid werkgelegenheid in fulltime eenheden (fte’s). Ook de kwaliteit van het management doet er toe, ook al is dat lastiger in een eenheid uit te drukken. Vanaf het moment van herstart leiden de prestaties van het management tot veranderingen en op een zeker moment (bijvoorbeeld één jaar na de herstart) kunnen opnieuw de grootheden worden vergeleken. Bedrijfsactiviteiten worden op deze manier onderling vergelijkbaar en er kan een rendement uit afgeleid worden. Uiteindelijk geeft het behaalde rendement de mate van succes van de (doorstart-)procedure als geheel aan. In Nederland ontbreekt het aan wetenschappelijk onderzoeksmateriaal om het doorstarten en de behaalde resultaten uit te beelden.
Faillissementsfraude
Onder faillissementsfraude wordt verstaan het “(voorwaardelijk) opzettelijk en ongeoorloofd gedrag voor of tijdens faillissement waardoor schuldeisers kunnen worden benadeeld”. Bij faillissementsfraude is sprake van benadelingshandelingen. Onder de term ‘benadelingshandelingen’ wordt verstaan: "Alle handelingen van personen of instanties die betrokken zijn bij een failliet verklaarde onderneming en/of bij het faillissement van die onderneming, die in hun gevolgen potentieel nadelig zijn voor andere personen/instanties die aanspraken op de boedel kunnen doen gelden." Zie verder over het OM en faillissementsfraude en verder een downloadbare whitepaper Faillissementsfraude en de curator.
Faillissementsfraude is in ruime en enge zin als volgt te definiëren (Sagittarius Forensische Auditors):
1. Faillissementsfraude in enge zin
a Opgezet en/of misbruikt voor faillissement
b Onregelmatigheden m.b.t. de boedel / Gelegenheidsfraude
2. Misbruik van faillissement
3. Onbehoorlijk bestuur
Omdat het begrip fraude breed kan worden opgevat is er al gauw een vermoeden van fraude. Onderzoek wijst uit dat er in een kwart van alle gevallen op de een of andere manier sprake van is. Faillissementsfraude is strafbaar. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het Openbaar Ministerie bekijken met meerdere partijen hoe die barrières en drempels opgeworpen moeten worden. Op 1 juni 2017 heeft bijzonder hoogleraar Faillissementsfraude Tineke Hilverda de eerste ‘Landelijke Leidraad afwikkeling (fraude-)faillissementen’ gelanceerd en aangeboden aan de Minister Blok. De nieuwe leidraad moet curatoren praktische handvatten geven om de fraudegevallen snel te traceren en aan te pakken. Zie ook Bestuurdersaansprakelijkheden en een korte weergave van het eerste jaarcongres van het kennisplatform Faillissementsfraude, gehouden op 17 december 2017. Tijdens dit congres stond de inhoud en impact voor de praktijk van de drie wetten uit de fraudepijler van het wetgevingsprogramma tot herijking van het faillissementsrecht centraal (Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude, Wet civielrechtelijk bestuursverbod en de Wet versterking positie curator).
Financiële Moeilijkheden
Met een onderneming in financiële moeilijkheden wordt doorgaans bedoeld dat er een onzekerheid is ontstaan over het voortbestaan van de onderneming door een tekort aan liquide middelen, waardoor een faillissement dreigt. Dit kan bijvoorbeeld voortkomen uit een liquiditeitstekort, veelal wegens teruglopend rendement. De oorzaak kan zijn een verminderde vraag, conflicten binnen het bestuur of aandeelhouders of andere efficiency kwesties. Zie ook Onderneming in Zwaar weer, going-concern en discontinuïteit.
Going-Concern
Going-concern is een aanname of gedachte over de continuïteit van de bedrijfsuitvoering. Met de term going-concern geven bestuurders van ondernemingen hun verwachtingen aan over de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten op de korte termijn en communiceren ze deze verwachting met de markt. Going-concern gedachte blijkt een essentiële -niet financiële- voorwaarde te zijn om te kunnen blijven presteren als onderneming. Going-concern beginsel heeft een financieel beginpunt en kan belast worden met juridische gevolgen zoals surseance of faillissement als de aanname van het beginsel niet uit blijkt te komen.
Herstart
Met herstart wordt bedoeld de bedrijfsactiviteiten opnieuw opstarten na een uitspraak tot faillietverklaring. Doorgaans is dit, in overleg met de curator, na het tekenen van een overname overeenkomst om (een deel van) de activa uit de boedel te kopen en de toezegging een deel van de medewerkers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Bedrijfsactiviteiten kunnen ook herstart worden zonder bemiddeling van een curator, bijvoorbeeld als oud-medewerkers van failliet zelf gaan ondernemen met de kennis en kunde verworven bij failliet. Tussen datum uitspraak faillissement en datum herstart ligt doorgaans een periode van één tot vier weken.
Herstart Moment
Hier heeft het betrekking op het moment waarop de bedrijfsactiviteiten weer worden opgepakt door de koper van de activa, de bekendere term doorstart heeft bij deze publicatie meer betrekking op de procedure als geheel, zie ook doorstart. Pas vanaf het moment dat de activa zijn overgenomen en er toezeggingen zijn gedaan om medewerkers een arbeidsovereenkomst aan te bieden, kunnen de bedrijfsactiviteiten herstart worden en is dit voor rekening en risico van de (doorstartende) koper. Om verwarring te voorkomen wordt de term doorstarten in dit kader gebruikt om de procedure 'die bedrijfsactiviteiten doorlopen' als geheel aan te duiden en wordt de term herstart gebruikt om het opstartmoment aan te duiden. Dat is het uur waarop de bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk van start zijn gegaan voor rekening en risico van de doorstartende koper.
Herstructurering
Als de onderlinge samenhang tussen verschillende onderdelen en functionele gebieden van een onderneming wordt aangepast, kan er sprake zijn van herstructurering. Door de structuur te veranderen wordt beoogd de efficiency te verbeteren om een betere concurrentiepositie op de markt te verkrijgen. Als op het corporate niveau een herstructurering wordt doorgevoerd heeft dit vaak betrekking op het aanpassen van de organisatorische en juridische structuur van een onderneming of groepsmaatschappijen.
Kennelijk Onbehoorlijk Bestuur
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan alleen worden gesproken als de taakvervulling als bestuurder niet toereikend is geweest (artikel 2:248 BW). Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996, NJ 1996, 695). Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld in het licht van de situatie waarin de onderneming en de bestuurder zich op dat moment bevonden. Bovendien moeten alle omstandigheden worden meegenomen in de beschouwing van het bestuursbeleid. En moet komen vast te staan dat de bestuurder heeft gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Het Ministerie van Justitie hanteert de volgende gedragingen om beleid als onbehoorlijk te kwalificeren:
1. Ongerechtvaardigde persoonlijke bevoordeling: te elfder ure nog geld overmaken naar privé.
2. Het aangaan van een verbintenis in de wetenschap dat u die niet kunt nakomen: gewoon goederen blijven bestellen terwijl u weet dat u niet kunt betalen.
3. Het niet nagaan van de financiële betrouwbaarheid van contact partners: klanten leveren terwijl u geen idee heeft of ze hun geld waard zijn.
4. Bij belangrijke transacties geen goede voorlichting en bijstand inschakelen, bijvoorbeeld een bedrijf overnemen zonder degelijk advies.
5. Contracten te laconiek tekenen: niet op een grondige manier de voorwaarden van contracten kennen.
6. Onverantwoord hoge investeringen doen.
7. Commissarissen onvoldoende informeren.
8. Zonder voorbereiding beslissingen nemen met grote financiële consequenties.
9. Aan duidelijk incompetente gebleken bestuurders te veel vrijheid geven om geld uit te geven: een te hoge financiële tekeningsbevoegdheid geven aan mensen.
10. Het verwaarlozen van kredietbewaking: klanten niet achter de broek aan zitten.
11. Niet tijdig indekken van duidelijk voorzienbare risico's, bijvoorbeeld essentiële verzekeringen niet afsluiten.
12. Verwaarlozen van personeel, met arbeidsonrust als gevolg.
13. Onvoldoende checken van klanten aan wie op krediet wordt geleverd.
Veelal is het dreigen met onbehoorlijke taakvervulling voldoende om bestuurders te laten bewegen in een bepaalde richting; als de taakvervulling onvoldoende behoorlijk is geweest kan iedere bestuurder aansprakelijk gesteld worden voor alle schulden die er gemaakt zijn door de vennootschap.
Levensvatbaarheid
Levensvatbaarheid op zich is lastig uit te beelden. Levensvatbaarheid stoelt enerzijds op het presenteren van harde cijfers door aantoonbaar winst te maken. Anderzijds is levensvatbaarheid een perceptie van de werkelijkheid als de verwachting van levensvatbaarheid al voldoende is om voor een zekere periode de operationele activiteiten in de lucht te houden. Er bestaat geen objectief criterium om levensvatbaarheid te toetsen, ook al hanteren partijen als Graydon en Dun & Bradstreet allerlei tools om een naderend faillissement uit te kunnen beelden op basis van historische cijfers. De werkelijkheid blijkt te weerbarstig te zijn. Uit onderzoek van Bibeault (1982) is op te maken dat het toetsen op levensvatbaarheid tijdens een turnaround door vijf factoren wordt bepaald; (1) uitzicht op positieve cashflow binnen drie tot zes maanden, (2) een faire kans dat verkoopvolumes tijdens de turnaround niet dramatisch afnemen, (3) een niet te verouderd productieproces, (4) mogelijkheden om kosten in balans te brengen en (5) voldoende awareness ten aanzien van veranderingen in het directe verleden en de toekomst (Adriaanse, 2007).
Bestuurders met een onderneming in financiële moeilijkheden die naar de sleutel van levensvatbaarheid zoeken om hun bedrijf uit het zware weer te leiden, zullen vrijwel intuïtief de vijf factoren in de gaten houden, alhoewel het lastig is alle vijf factoren tegelijk te adresseren. Een verkort ondernemingsplan is een uitstekend middel om alle factoren uit te beelden, in een doorstartplan kunt u alle factoren opnemen en de levensvatbaarheid (of de perceptie ervan) afwegen.
Onderneming in Zwaar Weer
Met een onderneming dat in zwaar weer zit wordt doorgaans bedoeld dat er een onzekerheid is ontstaan over het voortbestaan van de onderneming door een dreigend faillissement. Dit kan bijvoorbeeld voortkomen uit een liquiditeitstekort, veelal wegens teruglopend rendement. De oorzaak van het liquiditeitstekort kan voortkomen uit een verminderde vraag, conflicten binnen het bestuur of aandeelhouders of andere efficiency kwesties.
Opvolgend Werkgeverschap na Faillissement
Het werkgeverschap (en aan de andere kant is dat dan het werknemerschap) is vastgelegd in de wet in artikel BW 7:662 en 7:663. Daarin wordt geregeld dat bij overgang onderneming de rechten en verplichtingen die uit arbeidsovereenkomst voortvloeien, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Werknemers zonder arbeidsovereenkomst, zoals vrijwilligers en via het uitzendbureau, gaan niet mee. Tot op heden is de praktijk dat de curator op basis van de Faillissementswet (artikel FW 40) werknemers kan ontslaan en er géén sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is medio begin 2019 nog steeds regerend, ondanks de tegengeluiden die door het arrest van het Hof van Justitie EG 22 juni 2017 en richtlijn 2001/23 zijn ontstaan. Zolang de Nederlandse overheid haar wetgeving nog niet voldoende aangepast heeft, kunnen doorstartende ondernemingen het opvolgend werkgeverschap (voor een deel) afwijzen. Door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in juli 2015 is de ketenaansprakelijkheid wel doorgevoerd. Lees verder Voortzettende bedrijfsactiviteiten na faillissement.
Overgang Onderneming
Volgens art 7:662 BW kan er sprake van 'overgang van een onderneming' zijn wanneer de overnemer als de voortzetter van een onderneming - waaraan medewerkers zijn verbonden - is aan te merken. Vaak realiseren partijen zich dit niet en kunnen medewerkers de rechten voortkomende uit de arbeidsverhouding onverkort behouden. Het gaat om een individuele waarneming van de situatie op een zeker moment waarbij alle elementen van een onderneming worden betrokken. Komt de situatie vóór en ná overname overeen, dan staat 'overgang onderneming' vast. Maar zo eenvoudig blijkt overgang onderneming helaas niet vast te stellen. Onduidelijkheid ontstaat als beide situaties niet (goed) vergelijkbaar zijn, dit zou het geval kunnen zijn als een deel van de bedrijfsactiviteiten elders is ondergebracht. Of als het door faillissement (tijdelijk) is stilgelegd. Stelt men dat er sprake blijft van overgang onderneming, dan moet de identiteit van de onderneming bewaard zijn gebleven. Dit zal het geval zijn als de vaste activa, handelsnaam, klantenregisters, administratie, personeel etc. worden overgenomen. Wordt er alleen een gebouw, alleen machines of alleen een groep werknemers overgenomen, dan is er doorgaans geen sprake van overgang van onderneming. Toch kan er, als alleen het personeel wordt overgedragen, sprake zijn van overgang van een onderneming zijn, namelijk wanneer dat personeel de belangrijkste factor is. Als er meer overgenomen wordt, zoals personeel en opdrachten, dan is er snel sprake is van overgang (van de exploitatie) van een onderneming.
Volgens het arrest van het Hof van Justitie EG van 22 juni 2017 en richtlijn 2001/23 behouden werknemers hun bescherming als het oogmerk bij het doorlopen van de overnameprocedure voortzetting onderneming is (en men niet op liquidatie doelt). Dit is onder andere het geval bij een zogenaamde pre-pack procedure. Beoogt de doorstart procedure de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten, dan rechtvaardigt het sociaal economisch doel ervan niet dat werknemers hun verworven rechten uit de arbeidsovereenkomst verliezen. Het maakt niet uit of er door het zittende management of concurrenten van de ondernemer de procedure wordt doorlopen, de kern is wat er beoogd wordt, en dat is bij een doorstart toch het veiligstellen van de bedrijfsactiviteiten. De voortzetting ervan valt daardoor dus onder de juridische vakterm overgang onderneming.