Levensvatbaarheid

Bepalen bestaansrecht c.q. levensvatbaarheid bedrijfsactiviteiten

Levensvatbaarheid op zich is lastig uit te beelden. Levensvatbaarheid stoelt enerzijds op het presenteren van harde cijfers door aantoonbaar winst te maken. Anderzijds is levensvatbaarheid een perceptie van de werkelijkheid, als de verwachting van levensvatbaarheid al voldoende is om voor een zekere periode de operationele activiteiten in de lucht te houden. Er bestaat geen objectief criterium om levensvatbaarheid te toetsen, ook al hanteren partijen als Graydon en Dun & Bradstreet allerlei tools om een naderend faillissement uit te kunnen beelden op basis van historische cijfers. De werkelijkheid blijkt te weerbarstig te zijn. Uit onderzoek van Bibeault (1982) is op te maken dat het toetsen op levensvatbaarheid tijdens een turnaround door vijf factoren wordt bepaald; (1) uitzicht op positieve cashflow binnen drie tot zes maanden, (2) een faire kans dat verkoopvolumes tijdens de turnaround niet dramatisch afnemen, (3) een niet te verouderd productieproces, (4) mogelijkheden om kosten in balans te brengen en (5) voldoende awareness ten aanzien van veranderingen in het directe verleden en de toekomst (Adriaanse, 2007).

Bestuurders met een onderneming in financiële moeilijkheden die naar de sleutel van levensvatbaarheid zoeken om hun bedrijf uit het zware weer te leiden, zullen vrijwel intuïtief de vijf factoren in de gaten houden, alhoewel het lastig is alle vijf factoren tegelijk te adresseren. Een verkort ondernemingsplan is een uitstekend middel om alle factoren uit te beelden, in een doorstartplan kunt u alle factoren opnemen en de levensvatbaarheid (of de perceptie ervan) afwegen. 

 

 

 

Bestuurdersaansprakelijkheden

Achteraf beschouwd blijkt een doorstart niet meer dan een incident te zijn als je kijkt naar bedrijfsactiviteiten. Faillissement is een specifieke fase in het bestaan van doorgestarte bedrijfsactiviteiten en wordt vergelijkbaar met andere overnametransacties bij de wisseling van eigenaar. Het is zinloos om stil te blijven staan bij voornamelijk de nadelen van dat ene moment en steeds terug te vallen op de sentimenten die faillissement oproept. Maatschappelijk gezien is de beleving doorgaans heel anders. Vaak wordt er gewezen op misbruik van het faillissementsrecht als er schijnbaar niets veranderd lijkt te zijn behalve de reductie van het personeelsbestand en de schulden. Of als er sprake is van fraude, en daar blijkt toch vaak sprake van te zijn. De wetgeving is de laatste jaren flink aangescherpt. Op 1 juli 2016 zijn de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (Stb. 153) en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (Stb. 154) in werking getreden. Op 1 juli 2017 is de Wet versterking positie curator (Stb. 124) in werking getreden. Als na de doorstart blijkt dat u als bestuurder steken heeft laten vallen, dan kunt u de bedrijfsactiviteiten wel veilig hebben gesteld maar wordt u mogelijk persoonlijk aangesproken voor alle schulden in het faillissement. Wat moet u als potentiële doorstarter doen om niet door de curator te worden aangesproken? 

• Administratieplicht en de Deponeringsplicht van de jaarstukken serieus nemen.

Betalingsonmacht tijdig bij de Belastingdienst melden.

• Geen boedel benadelende transacties uitvoeren waarvoor de curator de pauliana in kan roepen.

• Geen wanbeleid voeren, lees hierover meer over Kennelijk Onbehoorlijk Bestuur via een blog van Jaeger Advocaten (sinds 1 juni 2018 FT advocaten genaamd)

Min van Justitie blauwe logo

Het Ministerie van Justitie noemt dertien redenen voor onbehoorlijk bestuur.

1. Ongerechtvaardigde persoonlijke bevoordeling: te elfder ure nog geld overmaken naar privé.
2. Het aangaan van een verbintenis in de wetenschap dat u die niet kunt nakomen: gewoon goederen blijven bestellen terwijl u weet dat u niet kunt betalen.
3. Het niet nagaan van de financiële betrouwbaarheid van contactpartners: klanten leveren terwijl u geen idee heeft of ze hun geld waard zijn.
4. Bij belangrijke transacties geen goede voorlichting en bijstand inschakelen, bijvoorbeeld een bedrijf overnemen zonder degelijk advies.
5. Contracten te laconiek tekenen: niet op een grondige manier de voorwaarden van contracten kennen.
6. Onverantwoord hoge investeringen doen.
7. Commissarissen onvoldoende informeren.
8. Zonder voorbereiding beslissingen nemen met grote financiële consequenties.
9. Aan duidelijk incompetente gebleken bestuurders te veel vrijheid geven om geld uit geven: een te hoge financiële tekeningsbevoegdheid geven aan mensen.
10. Het verwaarlozen van kredietbewaking: klanten niet achter de broek aan zitten.
11. Niet tijdig indekken van duidelijk voorzienbare risico's, bijvoorbeeld essentiële verzekeringen niet afsluiten.
12. Verwaarlozen van personeel, met arbeidsonrust als gevolg.
13. Onvoldoende checken van klanten aan wie op krediet wordt geleverd.

 

Het veiligstellen van de bedrijfsactiviteiten is dan ook alleen zinvol als u voldoende waarborgen heeft ingebouwd in de aanloop van de schuldenopbouw waardoor uw bedrijf in slecht weer is beland. Weet u niet zeker of u gevrijwaard gaat worden en of een doorstart procedure u uiteindelijk enig voordeel kan opleveren, check dan de bovenvermelde lijst post voor post. Vraag aan uw administrateur of de jaarstukken tijdig (binnen 11 maanden na einde jaar) bij de KvK zijn gedeponeerd. Voor een doorstart due diligence kunt u contact opnemen met de heer drs. A.T. van den Berg, 06-24674746. 

Het is belangrijk te weten hoe u er als bestuurder voor staat. Achteraf, dus na de doorstart, er achter komen dat uw beleid in de buurt van ‘onbehoorlijk’ komt, is zeer onplezierig. U heeft dan de bedrijfsactiviteiten veilig gesteld maar kunt geen gebruik maken van de voordelen. U zult de claims van de curator moeten pareren en mogelijk zelfs na een veroordeling moeten gaan afbetalen.

 

Medewerkers

Positie werknemers bij doorstarten bedrijfsactiviteiten: De positie van werknemers is vastgelegd in de wet in artikel BW 7:662 en 7:663.  Daarin wordt geregeld dat bij overgang onderneming de rechten en verplichtingen die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Werknemers zonder arbeidsovereenkomst, zoals vrijwilligers en via een uitzendbureau, gaan niet mee. 

Tot op heden is bij een faillissement de praktijk dat de curator op basis van de Faillissementswet (artikel FW 40) werknemers kan ontslaan en er door het ontslag géén sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is medio begin 2018 nog steeds regerend, ondanks de tegengeluiden die door het arrest van het Hof van Justitie EG 22 juni 2017 en richtlijn 2001/23 zijn ontstaan. Zolang de Nederlandse overheid haar wetgeving nog niet aangepast heeft, kunnen doorstartende ondernemingen het opvolgend werkgeverschap voortkomende uit de overgang onderneming (voor een deel) afwijzen. Door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in juli 2015 is de ketenregeling wel doorgevoerd, zie onderstaand. 

Ter volledigheid worden de verschillende onderwerpen ten aanzien van de positie van de werknemers bij doorstart na faillissement en de ingenomen standpunten hieronder uiteengezet. Afhankelijk van de aanpassingen in wetgeving zal deze tekst in de loop van de tijd (medio 2018) worden aangepast.

Dienstjaren: Bij het uitbrengen van uw bod op de activa zal de curator uw toezegging voor het aanbieden van arbeidsovereenkomsten meewegen als hij zijn voorkeur voorlegt aan de RC ter goedkeuring. De gevolgen voor de aangegane arbeidsovereenkomsten zijn groter dan u wellicht verwacht. Niet de datum van de herstart telt namelijk als begindatum voor de wettelijk gestelde tweejaarstermijn waarbinnen u zonder transitievergoeding van een medewerker af kunt komen; de historie van de voorafgaande arbeidsovereenkomst die bij failliet was aangegaan telt ook mee. In eerste instantie zult u bij de herstart geen consequenties ervaren, maar pas als u te zijner tijd weer afscheid wil nemen van de werknemer. Dit is zelfs het geval als u een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bent overeengekomen. Wilt u toch de arbeidsovereenkomst niet voortzetten, dan zult u een transitievergoeding moeten betalen, om een idee te krijgen hoe hoog dit bedrag zie Transitievergoeding berekenen. Eind 2018 zal de wetgeving worden aangepast Transitievergoeding wijzigt. Als begindatum telt de datum dat de medewerker in dienst kwam bij failliet.

Met wederzijds goedvinden kan de transitievergoeding achterwege blijven of worden vervangen door een in onderling overleg tot stand gekomen vergoeding, lees verder: Vaststellingsovereenkomst ontslag.

Opvolgend werkgeverschap en ketenregeling: Is de arbeidsovereenkomst de derde in de keten voor de werknemer, dan zult u ook op moeten letten; door de ketenregeling gaat bij niet tijdig opzeggen de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd over in een arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd. Neemt u werknemers over van failliet die al twee maal een contract voor bepaalde tijd hebben ontvangen, dan is uw contract voor bepaalde tijd het derde contract, ook al is dit voor u als doorstarter het eerste arbeidscontract met deze medewerker. Het Kabinet Rutte III gaat de Wet werk en zekerheid (Wwz) na een kleine drie jaar al weer wijzigen. Een overzicht van de verschillen in het ontslagrecht tussen de huidige situatie en de te verwachten situatie Veranderingen in het ontslagrecht.

Overgang onderneming: Volgens het arrest van het Hof van Justitie EG van 22 juni 2017 en richtlijn 2001/23 behouden werknemers hun bescherming als het oogmerk bij het doorlopen van de overnameprocedure ‘voortzetting onderneming’ is (en men niet op liquidatie doelt). Dit is het geval bij een zogenaamde pre-pack procedure. Beoogt de doorstartprocedure de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten, dan rechtvaardigt het sociaal economisch doel ervan niet dat werknemers hun verworven rechten uit de arbeidsovereenkomst verliezen. Het maakt niet uit of er door het zittende management of concurrenten van de ondernemer de procedure wordt doorlopen, de kern is wat er beoogd wordt, en dat is bij een doorstart toch het veiligstellen van de bedrijfsactiviteiten. De voortzetting ervan valt daardoor dus onder de juridische vakterm ‘overgang onderneming’. 

In een aantal gevallen zal het echter niet erg zijn dat alle medewerker van failliet ‘automatisch’ meegaan naar de doorstartende partij, maar in de meeste gevallen zal het wel een probleem zijn. U zult dan meteen na de herstart een dure ontslagronde moeten doorlopen en er bij uw bieding op de activa en doorstartplan rekening mee moeten houden. Van een lean en mean schone herstart van de bedrijfsactiviteiten is dan geen sprake. U zult tijdens uw bezoekronde bij klanten en leveranciers rekening moeten houden met onrust op het thuisfront.

Deze problematiek geldt overigens ook voor de niet-pre-packs, de normale faillissementsprocedures. De richtlijn 2001/23 biedt werknemers bescherming zodra de voortzetting van bedrijfsactiviteiten wordt beoogd. Dit wordt dus breed opgevat. Dit ligt vooral voor de hand als het zittende management of de huidige aandeelhouders de doorstartende partij zijn, maar in feite is er bij iedere doorstart sprake van. Hoe de zienswijze van het Hof van Justitie precies geïmplementeerd gaat worden is thans nog onduidelijk, vooralsnog lijkt de waakhond van de werknemersrechten, de vakbond FNV, blij met de uitspraak. Uiteraard zal de vreugde minder worden als blijkt dat door de grote ballast ondernemers niet meer bereid zijn een bod uit te brengen op de activa en het zo ten koste gaat van de algehele werkgelegenheid. De FNV gaat er op haar website vanuit dat er niet automatisch sprake is van overgang onderneming, lees Nieuwe Arbeidsovereenkomst.

Vooralsnog zal het wetsvoorstel WCO I waar het flitsfaillissement c.q. de pre-pack een onderdeel is, aangepast gaan worden om aansluiting te behouden bij de Europese wetgeving. Tot het moment dat er duidelijk is hoe de problematiek wordt vastgelegd, blijft er een spanningsveld tussen werknemer en werkgever waarbij vele elementen meetellen. Bedrijfsactiviteiten voortzetten kan in veel vormen. Zou bij de overname van de helft van de activa ook maar de helft van de medewerkers meegaan bij de overgang onderneming? Of als na een jaar blijkt dat de omzet gehalveerd is ten opzicht van de omzet van gefailleerde, is er dan wel of niet sprake van overgang onderneming? Navraag bij een aantal doorgestarte onderneming heeft geleerd dat (medio begin 2018) geen enkele bestuurder met het probleem van de medewerkers is geconfronteerd. Wel bleek het bij doorstarten gebruikelijk als, door druk van de veranderende omgeving, na de fresh start de pool van medewerkers vanzelf verandert. Door de vernieuwingsslag is de doorstarter beter gaat letten op de bijdrage die medewerkers leveren en zal hij de minder rendabele bedrijfsactiviteiten staken. In meer dan de helft van de doorstarts blijkt na een jaar de werknemerspopulatie voor het grootste deel te zijn vervangen door andere werknemers met andere vaardigheden. De nieuwe wetgeving WCO I blijkt dan vooral toe te zien op het doorstartmoment zelf en in mindere mate op de gevolgen die met het veiligstellen van de bedrijfsactiviteiten worden beoogd, namelijk een positieve kasstroom en op den duur waardecreatie voor de ondernemer.

Onder druk van het arrest van het HvJ EG van 22 juni 2017 zou u bijvoorbeeld een hoger bod op de activa uit kunnen brengen bij de curator zonder toezegging werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De curator heeft dan een compensatie voor het verlies aan werkgelegenheid, en laat in de koopovereenkomst opnemen dat er geen voortzetting van de bedrijfsactiviteiten wordt beoogd, althans niet met de medewerkers van failliet. Door in te zetten op een clean herstart met alleen activa kan u nimmer overgang van onderneming aangewreven worden en hebben oud-werknemers geen grond om er vanuit te gaan dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. 

Overigens betreft ‘de overgang onderneming problematiek’ alleen de arbeidsovereenkomsten van medewerkers die langer dan 24 maanden bij failliet in dienst waren. U zult dus goed de lijst met indiensttredingsdata moeten bestuderen om het maximale risico te bepalen dat u bij het voortzetten van de bedrijfsactiviteiten zou kunnen lopen als de medewerkers voldoende kennis en kunde van de materie bij elkaar weten te brengen.

Handhavingsmaatregelen: Thans is nog volstrekt onduidelijk welke maatregelen er tegen doorstarters mogelijk zijn als er toch met het oogmerk voortzetting bedrijfsactiviteiten de activa wordt overgenomen. Gaan de werknemers die geen arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen na de herstart een procedure starten tegen de doorstartende ondernemer? Er is immers geen arbeidsovereenkomst met de doorstartende onderneming. Een startpunt zou dan zijn de overeenkomst gesloten tussen curator en doorstarter. Als voormalige werknemers een kopie te pakken hebben gekregen (van u of de curator, in beide gevallen hoogst onwaarschijnlijk) zal daaruit moeten blijken wat het oogmerk was bij de overname van de activa. Pas daarna kan voor iedere werknemer apart vastgesteld worden of er sprake is van overgang onderneming en als daar dan sprake van is, zou een transitievergoeding bepaald en betaald moeten worden.

Werking in de praktijk: Sinds afgelopen zomer 2017 is naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie, het voor ‘doorzettende en kennis van zaken beschikkende’ werknemers duidelijker geworden dat er mogelijk ergens rechten zijn te claimen. Tot het moment dat het in de Nederlandse wet anders geregeld wordt, blijft cherry picking voor doorstartende ondernemers mogelijk. Ondernemers kunnen bij het kopen van de activa en de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten het risico nemen dat werknemers zich collectief beschikbaar voor werk zullen melden bij u als doorstarter. Het ligt niet voor de hand dat ze, net na ontslag te hebben ontvangen door de curator, bij u op de stoep zullen staan. Maar het kán als u, net als bij het faillissement van Estro kinderopvang B.V. in 2014, precies de bedrijfsactiviteiten voortzet als failliet had, en dan is het verstandig voorbereid te zijn. Als u wel veranderingen aanbrengt in de bedrijfsactiviteiten, is de weg van overgang onderneming voor werknemers niet te bewandelen. Alleen; waar ligt de grens in de praktijk?

Een rapportage aan het WODC, uitgebracht in 2016 door Onderzoekcentrum Onderneming & Recht Radboud Universiteit, schetst de arbeidsrechtelijke positie van medewerkers binnen ondernemingen in financiele moeilijkheden. Vanaf pagina 90 worden conclusies gepresenteerd.

 

Activa overname

Onder een activa (of ook wel actief genoemd) vallen de gebruiksvoorwerpen die thans eigendom van failliet zijn, zoals bedrijfsmachine(s), voertuigen, vorklift, draglines, gereedschappen, computers, laptop, papiervernietiger, telefoons enzovoort. Doorgaans stelt de curator een verkoopmemorandum op en vermeldt in een lijst wat er verkocht wordt. Het gaat erom ieder item waarin u interesse heeft specifiek te benoemen. Voor een taxibedrijf zijn bijvoorbeeld de voertuigen als activa te identificeren, voor een productiebedrijf zijn de gereedschappen en machines de activa en voor een IT bedrijf zouden dit de PC’s kunnen zijn. Het gaat om de zaken die u wilt overnemen, alle activa waarvan u denkt dat u die niet nodig heeft, laat u buiten uw bieding. Ook een klantenbestand (de lijst met namen) is een apart te verkopen activa. U kunt er direct mee aan de slag, maar beter is het om het klantenbestand te combineren met de overname van de bestaande contracten en met de curator een vergoeding overeen te komen in de vorm van goodwill. Een bedrag aan goodwill zou voor verschillende activa kunnen zijn, o.a. voor werkzaamheden waarbij de curator een bemiddelende rol heeft met klanten van failliet, maar ook voor activa die niet zo duidelijk identificeerbaar zijn als apart gebruiksvoorwerp, zoals een (noodzakelijke) vergunning of huurovereenkomsten. De curator zal de financiële verantwoording van zijn bemiddelingswerkzaamheden onderbrengen in zijn periodiek verslag bij onderdeel boedelbijdrage. De verkoopopbrengst van de activa zal worden gespecificeerd onder bedrijfsmiddelen, debiteuren, onroerende zaken, voorraden + OHW en andere activa.

 

  

Gevaren en Risico’s

Doorstarten oftewel ‘herstart van bedrijfsactiviteiten na faillissement na de overname van activa van de curator’ brengt risico met zich mee. Naast het feit dat er risico’s zijn, worden er vaak assumpties gemaakt op grond van de negatieve sfeer die rond faillissement hangt. De negatieve emoties van het moment overheersen dan de positieve componenten. Het wordt voor een eventueel geïnteresseerde koper niet aantrekkelijker gemaakt en men neigt vaak eerder hard weg te lopen om aan ‘de kwade reuk’ te ontkomen, dan verder te kijken naar de kansen die er zijn. Daarnaast heerst er onduidelijkheid en zelfs enige verwarring over de doorstartfase omdat deze vrijwel niet te voorspellen ‘lijkt’ te zijn en er nauwelijks of geen vergelijkingsmateriaal over bestaat. Voor zover deze wel door ervaringsdeskundigen wordt geleverd, is deze subjectief en veelal schromelijk overdreven. Als de doorstart een succes is geworden dan wordt het (te) breed uitgemeten en als het geen succes is of nog erger en het bedrijf wordt gestaakt, is er geen objectieve maatstaf waarmee de situatie kan worden beoordeeld. Tegenvallende resultaten worden dan al snel afgedaan met de kreet: “Dat heeft mij veel geld gekost” en de tot dat moment behaalde en de nog te behalen resultaten worden onbeoordeelbaar gelaten en de risico’s blijven onbesproken.

De verschillende gevaren en risico’s bij doorstart na faillissement worden onderstaand uiteengezet. Dit zijn de angst van een financierder, de angst van het niet rendabel kunnen maken van de bedrijfsactiviteiten, de omzet en kosten en de betaalde prijs om de activa over te nemen.

 

Angst financierders

Laten we eerst eens naar de vraag van de geldgever kijken. Die wil primair weten: krijg ik mijn geld terug, met een rentevergoeding (uiteraard) en een risico-opslag. Een investeerder wil weten hoe en wanneer het ter beschikking gestelde vermogen terugkomt. Het gaat niet alleen om de verwachting van de investeerder zelf, maar ook om een reële inschatting van de situatie. Met andere woorden: de geldgever wil zich er voldoende van vergewissen dat de risico’s te overzien zijn en de verwachtingen reëel.

De primaire angst die een geldverstrekker heeft is dat de activa die wordt aangekocht en geëxploiteerd niet rendabel te maken is. Dit heeft natuurlijk alles te maken met de situatie waaruit de bedrijfsactiviteiten voortkomen. Als het faillissement ontstaan is doordat het rendement laag was en zou dit inderdaad een hele valide angst kunnen zijn. Teveel betalen voor de activa is een angst waarvan geldverstrekkers wakker liggen. 

Bedrijfsactiviteiten zijn niet rendabel  te maken

De kernvraag - van in feite het gehele doorstartplan - is: hoe kan een doorstartende onderneming weer winstgevend worden gemaakt? Of dezelfde vraag maar dan omgekeerd: welke ondernemingen zijn niet (meer) winstgevend te maken? 

Ondernemingen zijn levensvatbaar als op korte en langere termijn de kosten lager zijn dan de inkomsten. Dit geldt voor bedrijven met een going-concern perspectief, maar net zo goed voor ondernemingen die na faillissement worden herstart. Een onderneming is veel meer dan alleen een resultatenrekening. Zodra er een samenwerkingsverband is van stakeholders neemt de complexiteit toe, zodat de aandacht op rendement verloren gaat. Vooralsnog beperken we ons hier tot de financiële gevaren en risico’s,  omzet en de kosten. We zullen beiden apart behandelen.

Omzet

Omzet kan worden gerealiseerd zodra er klanten zijn met behoeften die producten kopen. Het koopproces komt in eerste instantie tot stand bij de reeds aanwezige klanten. Dit zijn de klanten die de producten, de prijs en alle andere aspecten al kennen uit de periode voor het faillissement (in feite een aantal dagen terug) en terugkomen voor herhaalaankopen. Uit mijn eigen onderzoek uit 2007 blijkt dat 95% van de relaties van voor het faillissement klant blijft; beter gezegd: weer klant wordt. Daarvoor bleek niet veel extra inspanning nodig te zijn, mits er snel contact wordt gezocht met deze klanten om ze geen gelegenheid te geven te gaan ‘shoppen’ zodra klanten het idee (kunnen) krijgen dat er niet meer geleverd wordt. Als klanten al eerder ontevreden bleken te zijn en het faillissement als de druppel ervaren, blijkt het lastig te zijn om ze als klant te behouden. Een redelijk acceptabele periode waarbinnen de onzekerheid over de voortgang van de bedrijfsactiviteiten zal moeten worden weggenomen, is twee weken vanaf het moment dat klanten op de hoogte zijn gekomen van de insolvente situatie. Heeft de onderneming een surseance gekend of andere vorm van afkoeling (productie staking, overnamegesprekken of iets dergelijks) dan wordt de ‘acceptabele’ periode verkort met enkele dagen.

Daarnaast hangt de acceptatiegraad of een klant al dan niet blijft af van de branche en het soort product. Zo zal de beslissing om de bedrijfsactiviteiten voort te zetten van een visverwerkingsbedrijf veel sneller genomen moeten worden, vanwege de doorgaans aanwezige bederfelijke voorraad, dan bij een technisch georiënteerd bedrijf, waarbij klanten inhoudelijke kennis belangrijk vinden.

Kosten

Zonder diepgaand in te gaan op de gevolgen van een faillissementsuitspraak is het voor het maken van een doorstart van belang om te weten dat alle overeenkomsten tussen leveranciers met failliet door de curator worden beëindigd. Hieronder vallen dus de langlopende overeenkomsten zoals bijvoorbeeld huur-, lease, en arbeidsovereenkomsten, maar ook de postbus, de alarminstallatie en de bedrijfsverzekeringen. Op basis van de Faillissementswet kan (moet!) de curator alle verbintenissen opzeggen, voor zover noodzakelijk rekening houdend met een opzegtermijn. Dit biedt ruimte voor een overnemer. Er zijn geen vaste en geen mogelijk verborgen kostenposten meer, en voor zover die er zijn worden ze afgewikkeld door de curator. Er kan met een schone lei worden gestart, alle verbintenissen kunnen opnieuw worden aangegaan en een doorstarter heeft de noodzakelijk te maken kosten volledig in de hand. Het ligt voor de hand om een low-cost beleid te hanteren. Iedere uitgave kan bijvoorbeeld worden getoetst aan de bijdrage aan het resultaat en de hand kan op de knip blijven, zodat inkomsten in verhouding staan tot de uitgaven.

De huisvesting is vaak een belangrijke kostenpost op de resultatenrekening. Medio 2018 blijkt gemiddeld 12% van het totaal aan bedrijfspanden leeg te staan. Verhuurders hebben er baat bij om water bij de wijn te doen en blijken in de meeste gevallen bereid om een aanzienlijk lagere huursom te accepteren, en willen vaak wel een overeenkomst voor een kortere termijn aangaan.

Teveel betaald

De bedragen die betaald worden bij de curator voor de activa van een bedrijf van 5 tot en met 100 fte, variëren van enkele duizenden tot aan enkele miljoenen euro’s. In de faillissementsverslagen wordt de activa verdeeld in drie componenten: de bedrijfsmiddelen, de voorraden + onderhanden werk en andere activa. De bedragen zijn relatief en absoluut laag als ze worden vergeleken met marktprijzen die worden betaald voor activa als er geen sprake is faillissement. De bedragen liggen doorgaans op het laagste niveau van waardering, vanwege de verplichte verkoop en omdat er vaak maar één koper is wordt de liquidatiewaarde betaald. Activa die niet direct noodzakelijk is om de bedrijfsactiviteiten voort te zetten, maar waarbij de overnemer wel de gelegenheid krijgt om deze tegen lage bedragen over te nemen zijn onroerende zaken en debiteuren. Door de doorgaans lage koopprijs is er door de overnemer een leuk voordeel te behalen door ze snel van de hand te doen als een quick win. In het geval van een onroerende zaak is de geldgever vaak bereid akkoord te gaan voor het nog openstaande saldo van de hypotheek. Voor debiteuren wordt, afhankelijk van de ouderdom en branche, 60 – 90% van de nominale waarde betaald. 

Door het ontbreken van (een markt met) geïnteresseerde kopers zijn de betaalde prijzen dus laag. Als er wel meerdere geïnteresseerden zijn die biedingen uitbrengen, is er geen echte vorm van opbieden. De curator gaat eerst met de hoogste bieder in onderhandeling en vervolgens verder omlaag totdat er een overeenkomst tot stand wordt gebracht. Omdat er vaak maar weinig informatie ter beschikking staat aan een geïnteresseerde over de staat van de activa en de omstandigheden na een herstart, worden hoge biedingen ontmoedigd.